La pratique du droit public des affaires en entreprise

La pratique du droit public des affaires en entreprise

Les relations juridiques et économiques entre administrations publiques et entreprises

Dans le cadre de l’exercice de leurs missions d’intérêt général, les administrations publiques interviennent en vue de réglementer, de réguler et d’orienter l’activité économique. Elles sont donc des interlocuteurs incontournables pour les directions juridiques des entreprises.

Néanmoins aujourd’hui, la puissance publique ne répond plus aux exigences d’une planification rigide de l’économie quelque peu décalée par rapport aux besoins du monde des affaires. Elle peut même parfois intervenir comme un facilitateur du business. Aussi, le droit public des affaires ou droit public économique est un domaine complexe qui voit se côtoyer règles de droit public et de droit privé. En outre, l’administration est également un acteur économique qui, dans le cadre de son fonctionnement et pour la satisfaction des besoins attachés aux services qu’elle propose à ses usagers, a besoin de faire appel aux entreprises en leur passant des commandes, en leur déléguant certains services publics ou encore en développant des partenariats public-privé. Si la commande publique répond à des règles spécifiques, l’administration n’en est pas moins soumise aux règles de la concurrence dans un environnement public de plus en plus décentralisé.

Les collectivités publiques, garantes de l’intérêt général

En fonction du secteur au sein duquel elles exercent leur activité, les entreprises sont soumises à un nombre plus ou moins important de contraintes et d’obligations émises par la puissance publique. Ainsi, les entreprises de réseau (énergie, transports, communication…) doivent souvent inscrire leurs activités dans des secteurs très régulés. Les services juridiques sont ici particulièrement vigilants dans la conduite des projets de développement afin de ne pas s’exposer à des contentieux et à des sanctions parfois lourdes prononcées par les autorités administratives de régulation compétentes.

Par ailleurs, l’activité de certaines entreprises peut être soumise à l’obtention d’une autorisation d’exploiter préalable. C’est le cas notamment des installations classées pour la protection de l’environnement. Avant la présentation des dossiers de demande d’autorisation d’exploiter, les directions juridiques devront souvent faire appel au concours de cabinets spécialisés, notamment pour la réalisation des études d’impact.

En outre, toutes les entreprises doivent satisfaire aux règles relatives au droit public général en matière de domanialité et d’immobilier (demande de permis de construire, conditions d’occupation du domaine public et/ou privé, urbanisme commercial…).

Dans le montage financier de leur projet de développement ou encore de restructuration, les entreprises prennent également en compte les éventuelles aides et subventions nationales ou communautaires susceptibles d’être mobilisées.

Organisation des relations entre entreprises et collectivités publiques entendues comme acteurs économiques

État, collectivités territoriales et entreprises publiques sont des acteurs économiques à part entière qui proposent des services contre rémunération et contractualisent avec des opérateurs privés. En outre, les collectivités publiques peuvent se séparer, au profit d’entreprises privées, de certaines missions qui relèvent plus de l’activité industrielle et commerciale que du service public.

La commande publique répond à des conditions juridiques particulières. En effet, une entreprise ne peut pas contractualiser de la même manière avec un acteur privé ou un acteur public. Aussi, lorsqu’une entreprise souhaite candidater dans le cadre d’un appel d’offres émis par une collectivité publique, il est particulièrement indiqué de faire appel à des juristes aguerris en matière de droit applicable aux marchés publics. Une collectivité a la possibilité de lancer un appel d’offres pour assurer la fourniture de biens matériels, obtenir la réalisation d’un service ou l’exécution de travaux.
L’administration est soumise à des impératifs de publicité et à des règles de mise en concurrence. Dès lors qu’elle manque à ses obligations, une entreprise s’estimant lésée suite à l’attribution d’un marché public est fondée à contester tout contrat ne respectant pas les règles de passation.

L’exécution des marchés publics peut également donner lieu à des situations litigieuses pouvant avoir un impact financier non négligeable. Il en va ainsi, par exemple, lorsque la collectivité publique acheteuse ordonne l’exécution de travaux supplémentaires. L’opérateur économique en charge du chantier peut alors solliciter l’attribution d’une indemnité en raison d’une mobilisation de moyens humains et matériels plus importante que celle prévue initialement. Les litiges peuvent aussi survenir à l’occasion de la réception des travaux, notamment en cas de refus de réception ou de réception partielle. Certaines entreprises dont l’activité est très orientée en direction des marchés publics doivent être particulièrement vigilantes dans l’exécution des contrats. Un département « marchés publics » est souvent mobilisé au sein de la direction juridique.

Il est également fréquent que des collectivités publiques fassent le choix de déléguer l’exercice d’une mission de service public à un acteur privé. Au-delà de la question de la rémunération du délégataire qui peut notamment prendre la forme d’une redevance versée par les usagers bénéficiant du service, la reprise du personnel est une problématique centrale. En effet, les agents publics non titulaires vont se voir proposer un contrat relevant du Code du travail. En l’absence d’anticipation, ce changement de statut risque de pénaliser le fonctionnement du service et, le cas échéant, de conduire à des licenciements en cas de refus des nouveaux contrats par les intéressés. Ici, il est crucial que les services juridiques et les « ressources humaines » de l’entreprise délégataire sécurisent la procédure et engagent une phase de négociation. À défaut, l’entreprise en question risque de subir un impact financier important.

La place prise par les questions de droit public dans la conduite des affaires est très largement fonction de la nature des activités de l’entreprise. Pour autant, la montée en puissance de certaines thématiques (santé, environnement, RSE…) nécessite souvent la mobilisation d’un pôle « droit public » au sein des directions juridiques. De nombreux chantiers de mise en conformité avec de nouvelles réglementations nationales et/ou communautaires doivent, en effet, être engagés. Par ailleurs, si l’État et les autres collectivités publiques continuent d’intervenir en régulateurs de l’activité économique, ils sont également de plus en plus souvent des partenaires commerciaux pour les entreprises. Acteurs publics et privés doivent ainsi dépasser leurs différences culturelles en vue de satisfaire les usagers. Les opérateurs privés s’efforcent d’allier les impératifs du business avec la dimension éthique liée à la satisfaction de l’intérêt général. De leur côté, les administrations intègrent l’efficacité et le nécessaire respect des règles de la concurrence à leur action en faisant un usage proportionné de leurs prérogatives de puissance publique.

Tous ces points de contact entre l’entreprise et le droit public ont depuis longtemps poussé des directions juridiques à recruter des publicistes en interne. Comme pour les autres fonctions juridiques, ces postes sont clé et une absence ou un besoin de renfort ne peut attendre.

LGC on demand Desclèves Rousseau a déjà réalisé de nombreuses missions dans ce domaine du droit en mettant à la disposition des entreprises des experts du droit public, en mode « management de transition », pour des besoins et des durées très variées.